依照我国《刑事诉讼法》之规定，山东法扬律师事务所接受被告人刘某某的委托，指派我担任本案被告人刘某某的一审辩护人，庭前会见了被告人、仔细阅读卷宗；通过今天的庭审，辩护人对本案有了全面的认识，现根据法庭查明的事实和法律适用，发表如下辩护意见：

一、公诉机关指控被告人刘某某犯侵犯著作权罪定性不当。理由如下：

1、被告人邵某某在公安机关供述与辩解和证人刘某某在公安机关的陈述：留存韩某某的美术作品的备份均发生在2002年之前，时间比较长。刘某某、邵某某均称：只是部分留存作品曾经请示过韩某某并经韩某某同意，留存的作品中具体哪些经过韩某某同意才留存的指认不清。在和他人合作期间也经过著作权人同意留存备份作品以供收藏纪念的情况。证明韩某某曾经同意过其同意留存备份作品以供收藏纪念的情况。公安机关提取了韩某某与刘某某、邵某某合作期间，韩某某赠与刘某某、邵某某的字画、图册等照片，证明韩某某与刘某某、邵某某关系密切。

被害人韩某某在公安机关的陈述：时间久远记不清。

综上，我们可以清楚看到：韩某某与刘某某、邵某某在合作关系密切，在合作期间经韩某某同意留存备份作品以供收藏纪念的情况是存在的。

 

2、被告人邵某某在公安机关供述与辩解、证人刘某某在公安机关的陈述、被告人刘某某在公安机关的供述与辩解均证明被告人刘某某出售韩某某美术作品系其父亲刘某某、邵某某复制部分经韩某某同意留存的韩某某作品备份作品。而不是被告人刘某某复制的韩某某美术作品。

3、被告人刘某某仅是单纯的销售其父亲留存的供自己欣赏的已经公开发行的韩某某美术作品的复制品的行为，公诉机关认为是侵犯著作权的“复制发行”行为缺乏法律和事实依据。

（1）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚”的规定精神，销售侵权复制品本身并不属于侵犯著作权罪，即销售侵权复制品的行为不属于“发行”行为。

（2）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第二款规定的“发行”行为。该条款的“发行”系指通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为，该行为具有公开性，涉及社会面广，内容明确是推销侵权产品等特征。该案被告人销售韩某某的美术作品的复制品系证人刘德胜主动找被告人刘某某购买的。不具有公开性。

因此，被告人刘某某不是发行他人的作品的行为。公诉机关认为是侵犯著作权的“复制发行”行为缺乏法律和事实依据。

4、从立法本意来看，《刑法》第217条侵犯著作权罪的立法目的在于打击那些未经著作权人或者邻接权人许可而复制、发行，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；侵犯著作权罪中的发行是一种直接侵权行为。被告人刘某某不具有直接侵权性。

5、根据被告人刘某某在公安局机关的供述与辩解：证明被告人刘某某一直认为其父亲刘某某留存的韩某某的美术作品发行的复制品均系经过韩某某同意的。美术作品的所有权属于其父亲所有。销售其父亲留存的供其自己欣赏的韩某某美术作品不具有主观故意性。公诉人提供的证据只能够证明被告人刘某某销售了其父亲留存的韩某某的美术作品发行的复制品。是否是侵权的复制品，公诉机关没有证据证明。被告人邵某某在公安机关供述与辩解、证人刘某某在公安机关的陈述、被告人刘某某在公安机关的供述与辩解均证明被告人刘某某不知道其父亲复制的韩某某已经发行的美术作品系侵权美术作品。不具有主观故意性。

因此，被告人刘某某不具有复制发行韩某某美术作品的行为。不具备《刑法》第217条规定主客观要件，不具备主客观统一性。不构成侵犯著作权罪。

二、公安机关及公诉机关均认定被告人刘某某系自首，且当庭自愿认罪。证明被告人刘某某销售韩某某作品对其违法行为的深刻的悔改。应当依法减轻处罚。

三、被告人刘某某积极并全额向司法机关缴纳其违法所得，

四、被告人刘某某积极并全额向刘德胜退还购买款。

五、被告人刘某某及其父亲刘某某赔偿被害人韩某某的经济损失并取得韩某某的谅解。

六、被告人刘某某及其父亲刘某某积极向司法机关交还涉嫌复制美术作品。

七、被告人刘某某平时表现良好，没有任何违法行为。

综上所述，辩护人认为：被告人只知道其父亲刘某某留存的韩某某美术作品备份系韩某某同意留存供其父亲收藏纪念的，是合法的行为，而不知道是侵权复制作品。被告人刘某某把该复制品销售刘德胜的行为依法不应当认定为发行。其销售数额在16万元，依据刑法规定其刑期应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人刘某某具有自首法定减轻情节；具有积极退赃和退赔法定情节；具有赔偿被害人韩某某的经济损失并取得韩某某的谅解；具有悔罪深刻，积极主动供述自己犯罪罪行；其主观恶性不深。辩护人建议对被告人刘某某适用罚金。

辩护人:山东法扬律师事务所律师

                       孟洪祥  

二○一二年三月二日