山东法扬律师事务所依法接受被告人何某某的委托，指派我担任其一审的辩护人，依法参加今天的庭审。在庭审前仔细研究公诉机关提供的案件材料，会见被告人何某某。通过今天的庭审，对本案有全面的认识。现就法庭查明的事实和法律的适用，发表如下辩护意见：

一、公诉机关指控被告人何某某犯贪污罪，依据法庭查明的事实，被告人何某某犯罪行为依法不符合贪污罪的构成要件，被告人何某某依法不能够贪污罪。依法构成职务侵占罪。

（一）、依据《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：

1、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事本解释规定的行政管理工作的。其行政主体是被协助人民政府，村基层组织人员履行行政管理工作其结果应当有被协助人民政府。，村基层组织人员协助人民政府从事本解释规定的行政管理工作所签订合同均以被协助的人民政府的名义签订。而不能够以其他组织名义签订。如果不是以被协助的人民政府的名义签订的合同，就不能够认定刑法第93条第二款规定的履行行政管理工作。

2、该解释第四项“土地征用补偿费用的管理”是指被协助的人民政府直接控制的土地征用补偿费的管理，其所有权归被协助的人民政府。土地补偿费用转移所有权后，被协助的人民政府就丧失了管理权。如转移到村民委员会、被征用土地的承包人等。土地征用补偿费用必须系人民政府所有，是村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理的行政管理工作的前提 。

3、虽然被告人也从事了吴林办事处安排的协助其办理高速路征用土地的部分具体工作，但是被告人没有以协助单位吴林办事处名义与任何集体经济组织、个人签订土地补偿费用的合同。也没有对人民政府所有的土地征用补偿费用进行管理。

因此，被告人不是刑法第93条第二款规定的，贪污罪的适格主体。

（二）高速路建设征用李庄村居民委员会所属的居民承包的土地的土地补偿款、安置费依法应当属于李庄村居民委员会所有。被告人何某某依照法定程序分配土地补偿款，是处理本村内部事务行为，不是协助政府从事行政行为。被告人何某某不是其他依照法律从事公务的人员。

1、依据《土地管理法》和《山东省土地征收管理办法》第12条、第16条的规定，李庄村居民委员会系土地征收合同一方主体；征收土地补偿和安装费用依法由李庄村居民委员会享有。2010年4月16日峄城区吴林办事处财政所依法将征收的李庄村居民委员会的土地征收补偿款、安置费共计1149078元，划入李庄村居民委员会账号。从2010年4月16日起该补偿款归李庄村居民委员会所有。该补偿款的管理、使用权归李庄村居民委员会。

2、依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第23条、第24条的规定，承包人可以放弃统一安置获得安置费。村民委员会可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。李庄村居民委员会依照法定程序，分配土地征收补偿款和安置费属于其李庄村居民委员会内部的事务处理。被告人提供的证据证明李庄村居民委员会与被征收土地的承包人之间签订土地补偿款、安置费分配协议。李庄村居民委员会对该土地补偿款、安置费进行处置。

3、被告人何某某系某些领导指定的李庄村居民委员会临时负责人，与被告人贾某某一起按照全体居民意见分配依法归集体所有的征收土地补偿和安置费行为是处理本村事务内部行为，是履行其职权范围内的职务行为。不属于刑法第93条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。

（三）、根据李庄村居民委员会制定的分配方案：土地补偿款和安置费按照被征收承包户实际被征收的数量，全额发给承包户。发放后属剩余的3亩多土地的补偿款和安置费应当属于李庄村居民委员会所有的。被告人何某某、贾某某冒名领取土地补偿款系李庄村居民委员会集体资金

（四）根据庭审查明的事实，被告人何某某只是某些领导口头指定的李庄村居民委员会的临时负责人，不是经全体居民宣称的居委会主任。其以冒名形式领取李庄村居民委员会所有的资金，构成犯罪应当参照《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定确定罪名。应当依法认定被告人犯罪行为构成职务侵占罪。

综上，辩护人认为：被告人何某某不是贪污罪适格的主体，不符合贪污罪犯罪构成要件。被告人何某某依法不构成贪污罪。而构成职务侵占罪。

二、被告人何某某为李庄村居民委员会全体居民利益而支出自己的资金，应当从其侵占的资金中扣除。垫路支出7200元、修自来水管2670元、修路改造自来水1460元。共计：11330元。其职务侵占金额为：111470元。

三、被告人何某某主动到检察院投案自首，如实供述与被告人贾某某侵占集体资金的犯罪事，依法构成自首，应当减轻处罚。

四、被告人何某某与贾某某共同侵占集体资金的过程中，通过今天的庭审，我们可以明确看到：1、共同犯罪的提议不是被告人何某某。2、被告人何某某在签署分配集体资金付款单时，付款单没有冒名人李瑞和王艳。冒名人名字及领取数额系被告人何某某签字后，他人添上的。因此，被告人何某某在整体犯罪过程中，应当是从犯。依法应当从轻处罚。

五、被告人何某某积极退全额赔赃款，依法应当从轻处罚。

六、被告人何某某系初犯，无任何前科，平时为村民尽心尽力服务，一时糊涂，走上犯罪道路。其无论在检察机关，还是在今天的庭审，都悔罪深刻。可以酌情减轻处罚。

根据刑法规定及山东省高级人民法院量刑指导意见实施细则的规定。辩护人提出如下量刑意见：

1、被告人何某某犯职务侵占罪，其起点刑期为5年【60个月】。超过10万元每增加5000-10000元，增一个月基础刑期。被告人职务侵占数额为：111470元，辩护人认为被告人何某某增加刑期1个月。被告人何某某基础刑期为61个月。

     2、罪中量刑情节

    被告人何某某在共同职务侵占村集体资产中，被告人何某某、贾某某均在检察院供述和辩解认可：（1）冒领村所有的土地补偿款的建议是被告人贾某某提出的。（2）占地明细表列明的冒名人也是被告人贾某某书写。（3）被告人何某某在李庄村居民委员会依照法定程序分配土地土地补偿款和安置费的票据签字时，没有冒领人名字。名字和金额均系被告人贾某某在被告人何某某签字后有被告人贾某某自己填写的。虽然在被告人共同职务侵占过程中，被告人何某某获得82400元、被告人贾某某40400元。但是被告人何某某在本案在所起到的作用与被告人贾某某相比，其作用较小，在实施犯罪过程中其签字中并没有冒名人的名字。辩护人认为：被告人何某某可以认定为从犯，减轻其基准刑期的30%。

    3、罪前、罪后的量刑情节

   （1）辩护人同意公诉机关提出的对被告人何某某自首情节，减轻其基准刑期的30%-40%；被告人何某某积极主动退赃情节，减轻其基准刑期的20%-30%量刑意见。

   （2）被告人何某某平时表现良好系初犯、偶犯；无任何前科，平时为村民尽心尽则的服务；在村经济困难的时候，被告人何某某自己掏钱为村修路、改造、维修居民的自来水管为全体居民造福。一时糊涂，走上犯罪道路。其无论在检察机关，还是在今天的庭审，其悔罪均深刻。可以酌情减轻处罚。

根据上述量刑情节，辩护人认为：被告人何某某在共同犯罪中起的作用较小；犯罪后能够自首，如实供述犯罪事实，并积极主动全额退赃。被告人何某某平时表现良好，无任何前科，能够尽心尽职为居民服务，能够拿自己钱为居民服务辩护人建议：对被告人何某某判处缓刑，给其一个悔过自新机会。

以辩护意见，请合议庭采纳。

 

                                                              山东法扬律师事务所律师

                                                            孟洪祥